El art. 167.2 del TRLGSS establece que el incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta, baja y cotización determina responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones, «previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento». Ese desarrollo reglamentario nunca se aprobó, por lo que siguen aplicándose los arts. 94, 95 y 96 del Decreto 907/1966, de 21 de abril, aprobando el texto articulado primero de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social (LSS de 21 de abril de 1966).
Y ante esa falta de desarrollo reglamentario, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha sustituido la responsabilidad automática u objetiva que resultaría de los preceptos anteriores, por un juicio de proporcionalidad, de manera que no todo descubierto en el pago de las cotizaciones genera responsabilidad en el pago de las prestaciones, sino que, para ello, el incumplimiento debe ser «definitivo y voluntario, expresivo de una voluntad deliberadamente rebelde al deber de cotizar», debiendo ser descubiertos anteriores a la fecha del hecho causante.
La Sala recuerda que no tiene un tope o límite fijo a partir del cual considere que la acumulación de meses sin cotizar genera responsabilidad, y en esta Sentencia tampoco lo fija, si bien considera que cinco meses de descubierto, sin más, «no son suficientes como para concluir la gravedad
y comportamiento contumaz y rebelde en el cumplimiento de sus obligaciones empresariales en materia de Seguridad Social».
De este modo, y atendiendo a los pronunciamientos previos del TS, cabe considerar que 1) un incumplimiento en la obligación de cotizar de un año sí genera responsabilidad en el pago de las prestaciones, pero que 2) entre los cinco meses de descubierto, que el TS considera que no son expreivos de una voluntad rebelde en orden al cumplimiento de las obligaciones de cotización, y el año hay «una banda que debe ser analizada en atención a las circunstancias concurrentes en el caso concreto».
En resumen:
A) 5 meses de descubierto, «sin más», no determinan la exigencia de responsabilidad a la empresa en el pago de las prestaciones.
B) Un año o más sí ponen de manifiesto un comportamiento contumaz y rebelde en el cumplimiento de la obligación de cotizar y dan lugar a la exigencia de responsabilidad en el pago de las prestaciones.
C) Entre los 5 meses y el año habrá que analizar las circunstancias del caso concreto.